Tema 26. La ejecución de la sentencia. La Justicia cautelar.

1.Concepto y naturaleza jurídica del proceso de ejecución.

                A la hora de enfocar el concepto de ejecución forzosa ha de partirse del art.24.1 CE como primera y básica referencia legal constitucional: derecho a la tutela judicial efectiva que tiene como contenido básico el derecho a la ejecución de las resoluciones jurisdiccionales.

               Tal Derecho no se limita a garantizar la obtención de una resolución fundada en Derecho – si concurren todos los requisitos procesales para ello – sino que "exige también que el fallo se cumpla y que el recurrente sea repuesto en su derecho y compensado, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido",  pues  "lo contrario sería convertir las decisiones judiciales y el reconocimiento de los derechos que ellas comportan en favor de alguna de las partes, en meras declaraciones de intenciones"  (STC de 7 de junio 1982).   

               Otras dos referencias de la Constitución son el art. 117.3 y el art.118 CE:

               - El art. 117.3 CE, en virtud del cual, la ejecución forzosa es siempre una actividad jurisdiccional,  representando uno de los contenidos que la CE atribuye a la potestad jurisdiccional que detenta en exclusiva los Juzgados y Tribunales determinados por las Leyes.

               - El art.118 CE completa el marco constitucional al   señalar que “Es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto".                 

               Ahora bien sólo las sentencias de condena pueden (o deben) ser efectivamente ejecutadas y ello siempre  que sea una sentencia estimatoria de la demanda.

               Quedan excluidas las sentencias mero-declarativas, aunque sean estimatorias de la demanda, por la propia naturaleza de la misma. La pretensión mero-declarativa lo que pide al Juez es la declaración de un determinado derecho subjetivo o situación jurídica concreta, preexistente al momento del proceso, pero cuya certeza está en peligro o no está siendo respetada. En este caso la sentencia que resuelve una pretensión mero-declarativa establece la certidumbre jurídica en el caso concreto, declarando el mero reconocimiento del derecho controvertido.

               En segundo lugar, quedan excluidas las sentencias constitutivas, igualmente aunque se trate de sentencias estimatorias de la demanda. La razón es la misma que respecto a las sentencias de mera declaración, su propia naturaleza impide la ejecución forzosa.

               En el caso de las sentencias de condena, la sentencia establece la certidumbre jurídica declarando el derecho y condenando al demandado como consecuencia de la declaración del derecho.

               Tras la emisión de la sentencia de condena el condenado (antes demandado) podrá cumplir voluntariamente lo declarado en la sentencia y dar así satisfacción al actor vencedor; si no lo hace voluntariamente, entrará en juego el mecanismo de la Ejecución Forzosa (se abrirá el proceso de ejecución).

               Pero la expresión constitucional del art. 117.3 de “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”, no implica que sólo sean ejecutables resoluciones jurisdiccionales.

               En la ejecución forzosa se sustituye la conducta del deudor para dar cumplimiento a la prestación impuesta por la sentencia.

La efectividad de la tutela judicial en la ejecución.

               Salvo que se pretenda convertir el ordenamiento jurídico en meras declaraciones programáticas, el proceso ha de proporcionar una tutela efectiva al litigante victorioso, sin reserva de tipo alguno.

               Ello exige que la ejecución adopte aquellos medios que sean precisos para proporcionar al ejecutante una completa satisfacción jurídica. 

               La medida de ésta vendrá determinada precisamente por aquello que  se pidió en la demanda y que se concedió en la sentencia, o por la pretensión documentada en un título extrajurisdiccional.

               Por lo tanto, la ejecución debe encaminarse al cumplimiento específico del título de ejecución en sus propios términos.

               Tan sólo en el caso de verdadera imposibilidad de cumplimiento específico de la condena han de entrar en juego mecanismos sustitutivos, que en último extremo se traducirán en una indemnización de daños y perjuicios.

               Este principio de eficacia está constitucionalizado doblemente por un lado, en el art.24.1 CE, y por otro lado, en el art.118 CE.

               En estrecha correlación con el principio de efectividad o eficacia de la tutela judicial en la ejecución se encuentra el principio que se refiere al carácter forzoso de la ejecución: la ejecución prescinde de la voluntad del deudor para el cumplimiento. Supone adentrarse en su esfera jurídica para completar su voluntad o afectar su patrimonio a la efectiva tutela del acreedor.

               La ejecución supone coacción sobre el deudor: no se olvide que el cumplimiento voluntario del pronunciamiento jurisdiccional o del título extrajurisdiccional excluye la actividad de ejecución forzosa.

2. Principios del proceso de ejecución.         

               El carácter o naturaleza de la actividad de ejecución es, innegablemente, jurisdiccional, tanto se trate de ejecución con base en un título de ejecución jurisdiccional, como con base en un título de ejecución extrajurisdiccional:

               En el primer caso, ejecución de resoluciones judiciales, éstas deben ser ejecutadas sin obstáculo alguno que impida la realización práctica de la resolución  (a ello se refiere el art. 118 CE antes mencionado).

               En el segundo caso, procedimientos de ejecución con base en títulos extrajurisdiccionales, porque la ejecución sólo puede ser cumplida a través de la vía judicial, de tal manera que el acreedor sólo puede dirigirse a los Tribunales para poner en marcha la actividad encaminada a la ejecución coactiva del derecho.

               La actividad de ejecución forzosa constituye en todo caso de una actividad sustitutiva de la conducta del deudor:

               - Cuando se trata de ejecución forzosa con base en un título jurisdiccional, éste presupone que el condenado no ha cumplido voluntaria o espontáneamente la prestación reconocida en la sentencia;

               - Cuando se trata de ejecución forzosa con base en un título extrajurisdiccional, ésta se presupone que el deudor no ha cumplido voluntariamente la prestación reconocida en dicho título extrajurisdiccional que sirve de base a la Ejecución.

               Por lo tanto, la actividad jurisdiccional de ejecución tiene como presupuesto la inexistencia de cumplimiento voluntario por parte de los sujetos deudores, es decir, que estos no han adecuado espontáneamente su conducta al mandato jurisdiccional. En otro caso sería superflua la actividad ejecutiva.

               Los medios de que ha de valerse la actividad jurisdiccional ejecutiva pueden ser fundamentalmente de 2 clases:

               - Medios encaminados a lograr que el obligado (deudor), con su propia participación, cumpla con la prestación debida (Medios indirectos de ejecución forzosa o medios de coacción)

               - Medios dirigidos a proporcionar al acreedor dicha prestación independientemente de la voluntad del deudor (medios directos de ejecución forzosa o medios de subrogación).

               La actividad de ejecución viene determinada por la actividad de las partes, a través de la formulación de la pretensión de ejecución, de ahí que se hable de un nuevo proceso, el de ejecución. No cabe la ejecución de oficio.

               El principio de dualidad de posiciones rige plenamente, pero el principio de cotradicción y el de igualdad de partes se encuentran muy limitados, pues el deudor-ejecutado tiene una posición muy debilitada.

3. El título de ejecución.

               El proceso de ejecución se funda o basa en la existencia de un título de ejecución, sistemáticamente incorporado a un documento.

               El título es el documento que en definitiva justifica el despacho de la ejecución y la realización de actuaciones de ejecución forzosa, en el que:

               - Consta una obligación, una prestación debida indiscutiblemente (de hacer, no hacer o dar).

               - Constan las partes de la obligación: el deudor o ejecutado y el acreedor o ejecutante.

               El título de ejecución tiene esta misma naturaleza y contenido básico tanto si es jurisdiccional como si es extrajurisdiccional.

               Existen dos grandes grupos de títulos de ejecución: los judiciales (o títulos de ejecución stricto sensu) y los extrajudiciales (o títulos del “Juicio ejecutivo”).

               * Los títulos jurisdiccionales son el resultado de un pronunciamiento jurisdiccional previo, es decir del ejercicio de “juzgar”, de resolver un conflicto determinado:

               - Las sentencias estimatorias de condena una vez firmes.

               - Las sentencias estimatorias de condena provisionalmente ejecutables: todavía no han adquirido firmeza, por haber sido recurridas, pero la LEC permite su ejecución con las        condiciones y requisitos establecidos (arts. 524-525 LEC).

               - Las resoluciones judiciales que aprueben u homologuen transacciones judiciales y acuerdos logrados en el proceso.

               - Los laudos o resoluciones arbitrales, es decir, las resoluciones dictadas en procedimientos arbitrales en aquellos conflictos sometidos a arbitraje. En este caso el título no procede de un órgano judicial, pero sí tiene carácter jurisdiccional en la medida en que el arbitraje sustituye a la Jurisdicción como medio de resolución de conflictos.

               - Determinados autos expresamente previstos en la Ley, como la resolución de aprobación de tasación de costas (art. 242.1 LEC), la que recoja el allanamiento parcial (art. 21.2 LEC).

Artículo 524.

Ejecución provisional: demanda y contenido

1. La ejecución provisional se instará por demanda o simple solicitud, según lo dispuesto en el artículo 549 de la  presente Ley.

2. La ejecución provisional de sentencias de condena, que no sean firmes, se despachará y llevará a cabo, del mismo modo que la ejecución ordinaria, por el tribunal competente para la primera instancia.

3. En la ejecución provisional de las sentencias de condena, las partes dispondrán de los mismos derechos y facultades procesales que en la ordinaria.

4. Mientras no sean firmes, o aun siéndolo, no hayan transcurrido los plazos indicados por esta Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía, sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias que dispongan o permitan la inscripción o la cancelación de asientos en Registros públicos.

5. La ejecución provisional de las sentencias en las que se tutelen derechos fundamentales tendrá carácter preferente.

Artículo 525.

Sentencias no provisionalmente ejecutables

1. No serán en ningún caso susceptibles de ejecución provisional:

1ª Las sentencias dictadas en los procesos sobre paternidad, maternidad, filiación, nulidad de matrimonio, separación y divorcio, capacidad y estado civil y derechos honoríficos, salvo los pronunciamientos que regulen las obligaciones y relaciones patrimoniales relacionadas con lo que sea objeto principal del proceso.

2ª Las sentencias que condenen a emitir una declaración de voluntad.

3ª Las sentencias que declaren la nulidad o caducidad de títulos de propiedad industrial.

2. Tampoco procederá la ejecución provisional de las sentencias extranjeras no firmes, salvo que expresamente se disponga lo contrario en los Tratados internacionales vigentes en España.

3. No procederá la ejecución provisional de los pronunciamientos de carácter indemnizatorio de las sentencias que declaren la vulneración de los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Artículo 242.

Solicitud de tasación de costas

1. Cuando hubiere condena en costas, luego que sea firme, se procederá a la exacción de las mismas por el procedimiento de apremio, previa su tasación, si la parte condenada no las hubiere satisfecho antes de que la contraria solicite dicha tasación.

Artículo 21.

Allanamiento

2. Cuando se trate de un allanamiento parcial el tribunal, a instancia del demandante, podrá dictar de inmediato auto acogiendo las pretensiones que hayan sido objeto de dicho allanamiento. Para ello será necesario que, por la naturaleza de dichas pretensiones, sea posible un pronunciamiento separado que no prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas, respecto de las cuales continuará el proceso. Este auto será ejecutable conforme a lo establecido en los artículos 517 y siguientes de esta Ley.

               * Los títulos extrajurisdiccionales tienen su origen al margen del órgano jurisdiccional, gozando de fuerza ejecutiva por previsión expresa del Derecho Positivo, por razones de oportunidad y con el deseo de prestar una tutela jurídica eficaz. Ahora bien estos títulos no dan lugar a un proceso de ejecución en sentido estricto sino a un procedimiento de ejecución con un importante contenido declarativo (el tradicional “Juicio ejecutivo”, que el legislador en el 2000  ha querido convertir en un proceso de ejecución ordinario, cuando ello no es posible). Tales títulos son los siguientes:

               - Las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes.

               - Las pólizas de contratos mercantiles firmadas por las partes e intervenidas por fedatario público, que deberán ir acompañadas por la certificación del fedatario público acreditando la conformidad de la póliza con los asientos de su libro registro y la fecha de éstos.

               - Los títulos al portador o nominativos, legítimamente emitidos, que representen obligaciones vencidas y los cupones, también vencidos, de dichos títulos, siempre que los cupones confronten con los títulos y éstos, en todo caso, con los libros talonarios.

               - Los certificados no caducados expedidos por las entidades encargadas de los registros contables respecto de los valores representados mediante anotaciones en cuenta a los que se refiere la Ley del Mercado de Valores, siempre que se acompañe copia de la escritura pública de representación de los valores o, en su caso, de la emisión, cuando tal escritura sea necesaria, conforme a la legislación vigente.

               - El auto de cuantía máxima, que es la resolución que establezca la cantidad máxima reclamable en concepto de indemnización, dictado en casos de rebeldía del acusado o de sentencia absolutorio o sobreseimiento en procesos penales incoados por hechos cubiertos por el Seguro Obligatorio de Responsabilidad Civil derivada del uso y circulación de vehículos de motor.

               - Aquellos documentos que, ex lege, lleven aparejada ejecución.

  

Tipos de ejecución.

               Existen diversos criterios o perspectivas que determinan a su vez diversas modalidades de la actividad de ejecución, que en definitiva se corresponden con las clasificaciones tradicionales de los distintos tipos de ejecución.

               - Ejecución de títulos judiciales (o jurisdiccionales) o extrajudiciales (o “Juicio ejecutivo”). Atendiendo al título de ejecución cuya eficacia se pretende lograr.

               - Ejecución dineraria o no dineraria. Conforme la obligación que se vaya a ejecutar contenga una prestación al pago de una cantidad de dinero o una prestación a hacer, no hacer o dar cosa distinta de dinero.

               - Ejecución propia o impropia. La primera es la ejecución que se puede abrir a partir de una sentencia de condena.

               En contraposición, la doctrina se refiere con la denominación de ejecución impropia a la actividad  de ejecución aplicable a las sentencias constitutivas fundamentalmente.   Este tipo de sentencias satisfacen plenamente la pretensión de la parte por el mero hecho de producirse y únicamente pueden complementarse con actos que no son estrictamente de ejecución, sino que sirven para el acreditamiento, constancia o publicidad del cambio ocurrido (publicación de la sentencia).

               - Ejecución provisional o inmediata y ejecución definitiva. Se habla de ejecución provisional cuando se ejecuta el título sin esperar a su firmeza y bajo determinados presupuestos. Cuando, por el contrario, la actividad de Ejecución se funda en un título jurisdiccional firme, es decir, dotado de la fuerza vinculante de la cosa juzgada, hablamos entonces de ejecución definitiva.

4. Sujetos de la ejecución.

               La actividad de ejecución, como manifestación de la función jurisdiccional que es,  corresponde siempre a los órganos jurisdiccionales.

               Si se trata de ejecución de sentencias o transacciones y acuerdos homologados judicialmente, la competencia viene encomendada por un criterio funcional al Juzgado que hubiere conocido de la primera instancia. (art. 545.1 LEC).

Artículo 545. Tribunal competente. Forma de las resoluciones en la ejecución forzosa

1. Si el título ejecutivo consistiera en resoluciones judiciales, resoluciones dictadas por Secretarios Judiciales a las que esta Ley reconozca carácter de título ejecutivo o transacciones y acuerdos judicialmente homologados o aprobados, será competente para dictar el auto que contenga la orden general de ejecución y despacho de la misma el Tribunal que conoció del asunto en primera instancia o en el que se homologó o aprobó la transacción o acuerdo.

               Si se trata de ejecución de títulos extrajurisdiccionales, la competencia se determina utilizando los criterios objetivo y territorial, según lo dispuesto en la LEC, teniendo en cuenta que la competencia es siempre imperativa e inderogable así, art. 684 LEC para la ejecución hipotecaria (Juzgado de primera instancia del lugar en que se encuentre el bien inmueble) o los arts. 545.2 y 3 LEC, para el laudo arbitral (el Juzgado de primera instancia del lugar en que se haya dictado el laudo).

               La intervención del órgano judicial tiene un mayor protagonismo en la ejecución que en la fase declarativa del proceso. Realmente, si  exceptuamos el acto de petición del proceso de ejecución (demanda ejecutiva), que es siempre de parte, la intervención de éstas en la fase de ejecución podría calificarse de mera colaboración con el órgano judicial. La razón es bien sencilla: la ejecución no requiere razonamientos ni enjuiciamientos,  sino sólo llevar a cabo aquellos actos que sean necesarios para suplir la falta de voluntad del deudor-ejecutado en cumplir lo ordenado en la sentencia o en el título extrajurisdiccional de que se trate.

La partes en la ejecución.

               El proceso de ejecución (la ejecución forzosa) ha de ser siempre promovida a instancia de parte, según mandato expreso de la Ley, en la medida en que siempre comienza con un escrito de demanda.

               Las partes son el ejecutante (aquel que insta la ejecución) y el ejecutado (aquél contra quien se insta o dirige la ejecución). En consecuencia, quien interpone la demanda es la parte actora o ejecutante, y contra quien se dirige es el ejecutado (art. 538.1 LEC).

Artículo 538. Partes y sujetos de la ejecución forzosa

1. Son parte en el proceso de ejecución la persona o personas que piden y obtienen el despacho de la ejecución y la persona o personas frente a las que ésta se despacha.

               Debe decirse que en principio son partes legítimas en estos procesos quienes aparezcam como tales en el título de Ejecución de que traiga causa el procedimiento de Ejecución (art. 538.2 LEC): por un lado, quien aparezca como acreedor es el que insta la Ejecución (ejecutante), por otro lado, el responsables según el tenor del título, es decir, quien aparezca como deudor frente a quien se despacha la ejecución (ejecutado).

Artículo 538.

Partes y sujetos de la ejecución forzosa

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 540 a 544, a instancia de quien aparezca como acreedor en el título ejecutivo, sólo podrá despacharse ejecución frente a los siguientes sujetos:

1º Quien aparezca como deudor en el mismo título.

2º Quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, responda personalmente de la deuda por disposición legal o en virtud de afianzamiento acreditado mediante documento público.

3º Quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, resulte ser propietario de los bienes especialmente afectos al pago de la deuda en cuya virtud se procede, siempre que tal afección derive de la Ley o se acredite mediante documento fehaciente. La ejecución se concretará, respecto de estas personas, a los bienes especialmente afectos.

               Cabe también la sucesión procesal dentro de la ejecución.

               En cuanto a la postulación de las partes, si se trata de Ejecución de título jurisdiccional,  rigen las normas generales propias del proceso de declaración, de tal manera que es necesario actuar asistido de profesionales del Derecho en las funciones de representación y defensa, cuando en el proceso donde hubiere recaído fuera también preceptiva la comparecencia por medio de procurador y con asistencia de abogado.

5. El plazo de espera.

               Antes de poder plantear la demanda ejecutiva e iniciar con ello el proceso de ejecución, la LEC concede un plazo de espera al condenado de 20 días para que cumpla voluntariamente la obligación impuesta por el título de ejecución (art. 548 LEC).

Artículo 548. Plazo de espera de la ejecución de resoluciones procesales o arbitrales

No se despachará ejecución de resoluciones procesales o arbitrales, dentro de los veinte días posteriores a aquel en que la resolución de condena o de aprobación del convenio haya sido notificada al ejecutado.

               Con el transcurso de ese plazo el actor-acreedor-ejecutante puede solicitar la ejecución forzosa del título a través de la correspondiente demanda ejecutiva.

               En cuanto a la finalización del proceso de ejecución ésta no llegará hasta que no se produzca la completa y plena satisfacción del ejecutante (art. 570 LEC).         

Artículo 570. Final de la ejecución

La ejecución forzosa sólo terminará con la completa satisfacción del acreedor ejecutante, lo que se acordará por decreto del Secretario judicial, contra el cual podrá interponerse recurso directo de revisión.

6. Demanda ejecutiva y despacho de ejecución

               El proceso de Ejecución se inicia con una demanda, pidiendo al Tribunal que realice las actuaciones necesarias para dar efectividad a lo ordenado en el título de Ejecución, satisfaciendo el derecho del acreedor.

               El contenido de la demanda difiere según se trate de ejecutar una sentencia u otros títulos de ejecución:

               - Cuando se trate de ejecutar una sentencia dictada por el Tribunal competente para conocer de la Ejecución, se limitará a la solicitud de que se despache la Ejecución, identificando la resolución de que se trate (art. 549.2 LEC);

Artículo 549. Demanda ejecutiva. Contenido

2. Cuando el título ejecutivo sea una resolución del Secretario judicial o una sentencia o resolución dictada por el Tribunal competente para conocer de la ejecución, la demanda ejecutiva podrá limitarse a la solicitud de que se despache la ejecución, identificando la sentencia o resolución cuya ejecución se pretenda.

               - Cuando se pretenda ejecutar una sentencia extranjera o un laudo arbitral, la LEC exige que en la demanda ejecutiva se exprese lo siguiente: el título ejecutivo en que se funda el ejecutante;  la tutela ejecutiva que se pretende, fijando en su caso la cantidad reclamada; los bienes del ejecutado suspectibles de embargo o las medidas de localización que interese; designará la persona frente a la que pretenda el despacho de ejecución, con expresión de sus        circunstancias identificativas (art. 549.1 LEC). 

Artículo 549. Demanda ejecutiva. Contenido

1. Sólo se despachará ejecución a petición de parte, en forma de demanda, en la que se expresarán:

1º El título en que se funda el ejecutante.

2º La tutela ejecutiva que se pretende, en relación con el título ejecutivo que se aduce, precisando, en su caso, la cantidad que se reclame conforme a lo dispuesto en el artículo 575 de esta Ley.

3º Los bienes del ejecutado susceptibles de embargo de los que tuviere conocimiento y, en su caso, si los considera suficientes para el fin de la ejecución.

4º En su caso, las medidas de localización e investigación que interese al amparo del artículo 590 de esta

Ley.

5º La persona o personas, con expresión de sus circunstancias identificativas, frente a las que se pretenda el despacho de la ejecución, por aparecer en el título como deudores o por estar sujetos a la ejecución según lo dispuesto en los artículos 538 a 544 de esta Ley.

               A la demanda deberán acompañarse los documentos referidos en el art. 550 LEC:

     - El título de ejecución, salvo que se trate de sentencia, acuerdo o transacción que consten en autos.

     - El poder del procurador si se comparece con su representación si no constara ya en las actuaciones o se otorgara "apud acta".

     - Los demás documentos que la Ley exija y aquéllos que el ejecutante considere útiles o convenientes para el desarrollo de la Ejecución y contengan datos de interés para despacharla.

Artículo 550.

Documentos que han de acompañar a la demanda ejecutiva

1. A la demanda ejecutiva se acompañarán:

1º El título ejecutivo, salvo que la ejecución se funde en sentencia, decreto, acuerdo o transacción que conste en los autos.

Cuando el título sea un laudo, se acompañarán, además, el convenio arbitral y los documentos acreditativos de la notificación de aquél a las partes.

2º El poder otorgado a procurador, siempre que la representación no se confiera «apud acta» o no conste ya en las actuaciones, cuando se pidiere la ejecución de sentencias, transacciones o acuerdos aprobados judicialmente.

3º Los documentos que acrediten los precios o cotizaciones aplicados para el cómputo en dinero de deudas no dinerarias, cuando no se trate de datos oficiales o de público conocimiento.

4º Los demás documentos que la ley exija para el despacho de la ejecución.

2. También podrán acompañarse a la demanda ejecutiva cuantos documentos considere el ejecutante útiles o convenientes para el mejor desarrollo de la ejecución y contengan datos de interés para despacharla.

Despacho de la ejecución.

Si concurren los presupuestos de competencia y legitimación y los requisitos de la demanda, el Tribunal ha de despachar la Ejecución (art. 551.1 LEC), el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título. En primer término, el Juez o el Tribunal dicta un auto que contiene la Orden general de ejecución y despacha la ejecución (es una aplicación literal del mandamiento constitucional de “hacer ejecutar lo juzgado”).

El auto de orden general de ejecución tiene el siguiente contenido:

- Aspectos subjetivos de la ejecución, expresando la persona o personas a cuyo favor se despacha la ejecución y la persona o personas contra quien se despacha ésta.

- En caso de pluralidad de ejecutados, si la ejecución se despacha en forma mancomunada o solidaria.

- En caso de que se trate de ejecución dineraria, la cantidad por la que se despacha la ejecución, por todos los conceptos (incluye el principal contenido en la sentencia, los intereses devengados y las costas de la ejecución – por estos dos últimos conceptos se aplica el 30% -).

- Las precisiones que resulte necesario realizar respecto de las partes o del contenido de la ejecución, según lo dispuesto en el título ejecutivo, y asimismo respecto de los responsables personales de la deuda o propietarios de bienes especialmente afectos a su pago o a los que ha de extenderse la ejecución, según lo establecido en el artículo 538 de esta Ley.

El auto no es susceptible de recurso alguno (art. 551.2 LEC), dejando a salvo la oposición a la ejecución que se puede formular.

De modo inmediato, tras el despacho de la Ejecución, el Secretario judicial del Juzgado dictará Decreto con el siguiente contenido:

- Las medidas ejecutivas concretas que resultaren procedentes, incluido si fuera posible y necesario el embargo de bienes del ejecutado.

- Las medidas de localización y averiguación de los bienes del ejecutado que proceda adoptar para determinar qué bienes pueden ser embargados (requerimiento al ejecutado para que informe, imposición de multas coercitivas, requerir información de entidades financieras, organismos públicos u otras personas para que manifiesten los bienes y derechos del ejecutado de los que tengan constancia).

- El contenido del requerimiento de pago que deba hacerse al deudor; en los casos en que la LEC establezca como preceptivo de dicho requerimiento.

Las medidas contenidas en el Decreto se llevarán a cabo de modo inmediato, sin oír previamente al ejecutado. Así, tanto el Auto por el que se despacha la Ejecución como el Decreto de adopción de medidas de ejecución forzosa, son notificados al ejecutado, con copia de la demanda, pero sin citarle ni emplazarle, de modo que pueda personarse en cualquier momento (art. 553.2 LEC).

Denegación del despacho de ejecución.

Si, por el contrario, no concurren lo presupuestos y requisitos mencionados y exigidos legalmente, el Tribunal dictará auto denegando el despacho de la Ejecución. El auto es recurrible directamente en apelación – si bien es opcional recurrir con carácter previo en Reposición ante el propio Juzgado que deniega el despacho de la ejecución – (art. 552. 1 y 2 LEC).

Artículo 552. Denegación del despacho de la ejecución. Recursos

1. Si el tribunal entendiese que no concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos para el despacho de la ejecución, dictará auto denegando el despacho de la ejecución.

2. El auto que deniegue el despacho de la ejecución será directamente apelable, sustanciándose la apelación sólo con el acreedor. También podrá el acreedor, a su elección, intentar recurso de reposición previo al deapelación.

7. La oposición a la ejecución.

               La actividad defensiva de oposición a la actividad de Ejecución puede provenir tanto del deudor o ejecutado como de un tercero, dando lugar a dos tipos diferentes de oposición:

               - El deudor o ejecutado resulta vinculado directamente por el título de Ejecución, y su oposición frente a él por tanto está muy restringida o limitada.

               - El tercero, ajeno en principio al proceso de ejecución se ve implicado en ella contra su voluntad y sus esfuerzos tienden justamente a sustraerse del alcance de la Ejecución.

              

               En ambos casos, la oposición puede ser:

                 - total frente al despacho de la Ejecución

                 - o limitada a la impugnación de un acto concreto de Ejecución

     La oposición puede versar:

                 - sobre defectos procesales

                 - o sobre motivos de fondo

Los medios de oposición a la ejecución son diversos:

     - Cabe utilizar la vía de los recursos legalmente establecidos (art. 562 LEC). Así, puede utilizar el recurso de reposición contra todas las resoluciones no definitivas del órgano de ejecución; y el de apelación en los casos previstos (contra el auto que deniegue la Ejecución, art. 552.2 LEC; contra el auto que resuelva la oposición de fondo (art. 561.3 LEC).

     - Fuera de los recursos ordinarios, existe un Incidente Innominado previsto en el art. 562.1.3º LEC. Se tramita mediante un escrito dirigido al Tribunal para denunciar la infracción de normas reguladoras de los actos concretos del proceso de ejecución. Su particularidad está en que este incidente procede sólo cuando efectivamente no existe una resolución contra la que recurrir. Es decir, la oposición no se manifiesta contra una resolución (sería en ese caso un recurso), sino contra una infracción en alguna actuación no recurrible.

     - Cabe también la denuncia de nulidad de actuaciones (art. 562.2 LEC), conforme a lo previsto en los arts. 225 y ss LEC.

- La oposición a la ejecución propiamente dicha, bien del ejecutado o bien de un tercero que son reguladas de modo autónomo por la LEC.

     La oposición del ejecutado puede motivarse en dos tipos de causas o defectos:

     1. Oposición por defectos procesales. Se trata de defectos procesales cuya advertencia impedirá entrar en las concretas actuaciones ejecutivas:

                 - La declinatoria para impugnar la competencia del tribunal, que se tramitará como en el proceso de Declaración (art. 547 LEC).

               - Las causas previstas en el art. 559.1 LEC:

               * Carecer el ejecutado del carácter o representación con que se le demanda.

               * Falta de capacidad o representación del ejecutante o no acreditar el carácter o representación con que demanda.

               * Nulidad radical del despacho de ejecución por no contener el título pronunciamiento de condena.

               *  Nulidad por no cumplir el documento los requisitos legales exigidos para llevar aparejada la ejecución.

Del planteamiento de la oposición por motivos formales se da traslado al ejecutante para la formulación de alegaciones.

Si el tribunal estima que existe un defecto subsanable, concederá un plazo al ejecutante para subsanarlo.

Si el tribunal estima que el defecto es insubsanable, o siendo subsanable no se hubiera subsanado, dictará un auto dejando sin efecto la Ejecución despachada, con imposición de  costas al ejecutante.

Si el tribunal estima que no existe ningún defecto, dictará un auto desestimando la oposición, mandando seguir adelante la ejecución con imposición de las costas al ejecutado.

2. Oposición por defectos materiales.  La LEC regula supuestos de oposición a la ejecución de resoluciones judiciales y arbitrales, por el fondo, y son motivos tasados (art. 556.1 LEC):

     - El pago o cumplimiento de la obligación, justificados documentalmente.

     - La caducidad de la acción ejecutiva (que hayan pasado más de cinco años desde la emisión del título de ejecución).

     - Los pactos o transacciones entre el acreedor y el deudor, que consten precisamente en documento público.

Esta impugnación puede resolverse con celebración de vista o sin ella, conforme lo soliciten las partes o así lo considere el Juzgado, y a la posibilidad de resolver con los documentos presentados.

La oposición por motivos de fondo se resolverá por medio de auto, si es desestimatorio de la oposición, se ordenará seguir adelante con la ejecución, si es estimatorio de la oposición, se declarará que no procede la ejecución, dejándola sin efecto, mandando alzar los embargos y las medidas de garantía que ya hayan sido adoptadas, reintegrándose al ejecutado a la situación anterior, y condenando al ejecutante a pagar las costas de la oposición.

Las tercerías.

Dentro de la Oposición propiamente dicha a la Ejecución, la LEC también regula el instrumento típico de la oposición  de terceros a la actividad de Ejecución: las Tercerías.

La tercería de dominio es el instrumento que se concede a un tercero que es propietario de uno de los bienes embargados en la ejecución para poner de manifiesto tal condición y evitar que la ejecución forzosa continúe sobre el mismo.

La tercería de mejor derecho es el instrumento que se concede a un tercero que afirma tener un derecho a que su crédito sea satisfecho con preferencia al del acreedor ejecutante con el fin de que la ejecución le beneficie a él en primer término.

    

8. La ejecución provisional.

Concepto.

               La ejecución provisional consiste en la ejecución inmediata de un título de ejecución jurisdiccional, sin esperar a que el título sea firme y bajo determinados presupuestos. En este caso el ordenamiento jurídico permite la ejecución de resoluciones judiciales que no han adquirido firmeza por haber sido efectivamente recurridas.

               Debe quedar claro que la ejecución provisional no tiene una naturaleza distinta de la ejecución definitiva de títulos jurisdiccionales firmes, siendo absolutamente homogéneas, lo único que les distingue es el carácter firme o no del título. Por ello, hay que entender que el contenido vendrá exclusivamente delimitado por el objeto de la condena contenida en el título, exactamente como ocurre en los demás casos.

               La LEC ha cambiado absolutamente el panorama de la ejecución provisional, de tal manera que ahora la regla viene a ser la ejecución provisional y la excepción la imposibilidad de Ejecución Provisional.

               Si hasta el momento de su promulgación se exigía la prestación una fianza o caución por parte del ejecutante, como norma general, que se perdía si la sentencia ejecutada provisionalmente resultaba confirmada, ahora no se exige la prestación de fianza o caución alguna por parte del ejecutante (art. 526 LEC).

Artículo 526.

Ejecución provisional de las sentencias de condena en primera instancia. Legitimación

Salvo en los casos a que se refiere el artículo anterior, quien haya obtenido un pronunciamiento a su favor en sentencia de condena dictada en primera instancia podrá, sin simultánea prestación de caución, pedir y obtener su ejecución provisional conforme a lo previsto en los artículos siguientes.

               Como es fácil de comprender y nos dice la Exposición de Motivos, la Ejecución Provisional o Inmediata supone un reforzamiento de la posición del litigante vencedor, que ganó la sentencia en la instancia, a quien se le va a otorgar una tutela más inmediata. Supone también un intento de corregir la interposición de recursos, con ánimo exclusivamente dilatorio, como venía sucediendo con la LEC anterior.

               Éstas son las ventajas, pero que también presenta inconvenientes o peligros. Como peligro tiene uno y muy claro: el despacho de la Ejecución sin fianza ni garantía alguna conlleva el riesgo de que la sentencia sea revocada y en consecuencia de que quien se haya beneficiado de esa sentencia revocada y ejecutada provisionalmente no pueda devolver lo percibido. Este peligro intenta paliarlo el legislador, permitiendo la LEC que la compensación económica pueda ser instada en el mismo procedimiento de apremio ante el órgano jurisdiccional que haya tramitado el proceso de ejecución, sin necesidad de acudir a un proceso declarativo.

Resoluciones provisionalmente ejecutables.

               La regla general es que toda sentencia que, de ser firme, sería susceptible de ejecución forzosa, puede ser ejecutada provisionalmente (con la salvedad de unas excepciones previstas en el art. 525 LEC). Esto significa que la ejecución provisional, al igual que la Definitiva, esté limitada a las sentencias declarativas de condena que hayan sido recurridas.

No obstante, no serán susceptibles de ser ejecutadas las siguientes resoluciones:

- Las sentencias dictadas en los procesos sobre paternidad, maternidad, filiación, nulidad de matrimonio, separación y divorcio, capacidad y estado civil y derechos honoríficos, salvo los pronunciamientos que se refieran a obligaciones de carácter patrimonial (p.e. condena al pago de una pensión de alimentos).

- Las sentencias que condenen a emitir una declaración de voluntad.

- Las sentencias que declaren la nulidad o caducidad de títulos de propiedad industrial.

Tampoco procederá la ejecución provisional de las sentencias extranjeras no firmes, salvo que expresamente se disponga lo contrario en los Tratados internacionales vigentes en España.

No procederá la ejecución provisional de los pronunciamientos de carácter indemnizatorio de las sentencias que declaren la vulneración de los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Sólo podrán ser ejecutadas provisionalmente las resoluciones de condena recurridas (art. 524 LEC), siendo inconcebible la ejecución de una sentencia absolutoria.

Artículo 524. Ejecución provisional: demanda y contenido

1. La ejecución provisional se instará por demanda o simple solicitud, según lo dispuesto en el artículo 549 de la presente Ley.

2. La ejecución provisional de sentencias de condena, que no sean firmes, se despachará y llevará a cabo, del mismo modo que la ejecución ordinaria, por el tribunal competente para la primera instancia.

3. En la ejecución provisional de las sentencias de condena, las partes dispondrán de los mismos derechos y facultades procesales que en la ordinaria.

4. Mientras no sean firmes, o aun siéndolo, no hayan transcurrido los plazos indicados por esta Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía, sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias que dispongan o permitan la inscripción o la cancelación de asientos en Registros públicos.

5. La ejecución provisional de las sentencias en las que se tutelen derechos fundamentales tendrá carácter preferente.

               Puede tratarse de sentencias dictadas en primera instancia y recurridas en apelación o bien dictadas en apelación y recurridas ya en infracción procesal ya en casación.

Procedimiento.

               La competencia funcional para conocer de la ejecución provisional está atribuida al Juez o Tribunal que hubiese conocido en la primera instancia, tanto si se trata de una resolución dictada por él mismo o recaída en segunda instancia

               La ejecución provisional se decreta siempre a instancia de la parte que ha obtenido la sentencia favorable, sin que pueda acordarse de oficio.

               La parte legitimada para instar la ejecución provisional es el beneficiado por la sentencia, es decir, quien haya obtenido un pronunciamiento a su favor (art. 526 LEC).

Artículo 526.

Ejecución provisional de las sentencias de condena en primera instancia. Legitimación

Salvo en los casos a que se refiere el artículo anterior, quien haya obtenido un pronunciamiento a su favor en sentencia de condena dictada en primera instancia podrá, sin simultánea prestación de caución, pedir y obtener su ejecución provisional conforme a lo previsto en los artículos siguientes.

               La parte legitimada debe plantear demanda ejecutiva (art. 524.1 LEC).

Artículo 524.

Ejecución provisional: demanda y contenido

1. La ejecución provisional se instará por demanda o simple solicitud, según lo dispuesto en el artículo 549 de la presente Ley.

               El órgano judicial despachará ejecución, salvo en el supuesto de que no concurran los presupuestos y requisitos legalmente exigidos (art. 552 LEC).

Artículo 552.

Denegación del despacho de la ejecución. Recursos

1. Si el tribunal entendiese que no concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos para el despacho de la ejecución, dictará auto denegando el despacho de la ejecución.

2. El auto que deniegue el despacho de la ejecución será directamente apelable, sustanciándose la apelación sólo con el acreedor. También podrá el acreedor, a su elección, intentar recurso de reposición previo al de apelación.

3. Una vez firme el auto que deniegue el despacho de la ejecución, el acreedor sólo podrá hacer valer sus derechos en el proceso ordinario correspondiente, si no obsta a éste la cosa juzgada de la sentencia o resolución firme en que se hubiese fundadora demanda de ejecución.

               El auto por el que se despacha ejecución no es susceptible de recurso alguno, pero el ejecutado puede promover oposición a la ejecución; por el contrario, el auto por el que se deniega la ejecución sí es susceptible de apelación, que se tramitará con carácter preferente (art. 527.4 LEC).

Artículo 527. Solicitud de ejecución provisional, despacho de ésta y recursos

4. Contra el auto que deniegue la ejecución provisional se dará recurso de apelación, que se tramitará y resolverá con carácter preferente. Contra el auto que despache la ejecución provisional no se dará recurso alguno, sin perjuicio de la oposición que pueda formular el ejecutado conforme a lo dispuesto en el artículo siguiente.

Efectos de la firmeza de la sentencia sobre la ejecución provisional.

               Cuando la sentencia provisionalmente ejecutada gana firmeza desaparece el límite que separa la ejecución provisional de la ordinaria o definitiva. Lógicamente la cosa juzgada tiene su repercusión sobre la ejecución provisional según sea el tenor de la sentencia dictada con ocasión del recurso:

               Si resulta confirmada la sentencia ejecutada provisionalmente, y los actos de ejecución estaban consumados totalmente, entonces no restará ninguna otra actividad para satisfacer al ejecutante.

               Si la ejecución provisional fue parcial, habrán de completarse los actos de ejecución que sean precisos para agotar por completo el sentido de la condena (arts. 532 y 536 LEC).

               Si, por el contrario, la sentencia ejecutada provisionalmente resulta revocada se plantean problemas. Se ha de tener en cuenta que la decisión anterior que sirvió de base al despacho de la ejecución ha sido revocada, y habrá de intentarse  en la medida de lo posible dar marcha atrás a la actividad de ejecución realizada, y devolver en su caso las cantidades percibidas. La LEC diferencia aquí según sea el tipo de sentencia provisionalmente ejecutada:

1) Si la sentencia fuera de condena al pago de dinero (art. 533.1 LEC):

- Se sobreseerá la ejecución provisional.

- El ejecutante deberá devolver la cantidad que, en su caso, hubiere percibido.

- Reintegrar al ejecutado las costas de la ejecución provisional que hubiere satisfecho.

- Resarcir al ejecutado de los daños y perjuicios que la ejecución provisional le hubiere ocasionado.

Artículo 533. Revocación de condenas al pago de cantidad de dinero

1. Si el pronunciamiento provisionalmente ejecutado fuere de condena al pago de dinero y se revocara totalmente, se sobreseerá por el Secretario judicial la ejecución provisional y el ejecutante deberá devolver la cantidad que, en su caso, hubiere percibido, reintegrar al ejecutado las costas de la ejecución provisional que éste hubiere satisfecho y resarcirle de los daños y perjuicios que dicha ejecución le hubiere ocasionado.

2) Si la sentencia fuera de condena a la entrega de un bien determinado (art. 534.1 LEC):

- Se restituirá éste al ejecutado, más las rentas y frutos.

- Si fuere imposible, de hecho o de derecho, el ejecutado podrá pedir que se le indemnice los daños y perjuicios.

Artículo 534.

Revocación en casos de condenas no dinerarias

1. Si la resolución provisionalmente ejecutada que se revocase hubiere condenado a la entrega de un bien determinado, se restituirá éste al ejecutado, en el concepto en que lo hubiere tenido, más las rentas, frutos o productos, o el valor pecuniario de la utilización del bien.

Si la restitución fuese imposible, de hecho o de derecho, el ejecutado podrá pedir que se le indemnicen los daños y perjuicios, que se liquidarán por el procedimiento establecido en los artículos 712 y siguientes.

3) Si la sentencia fuere de condena a hacer y este hacer ya hubiese sido realizado (art. 534.2 LEC):

- Se podrá pedir que se deshaga lo hecho en el marco de la ejecución provisional.

- Se podrá solicitar la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Para devolver, deshacer o indemnizar, se procederá por la vía de la Ejecución Forzosa ordinaria, pero el obligado podrá oponerse con los mismos motivos que el ejecutados (art. 534.3 y 4 LEC).

9. Concepto y características de las medidas cautelares.

            Las premisas de las que haya que partir para entender el significado de las medidas cautelares en el proceso son las siguientes:

            - En primer lugar debe repararse en que una de las limitaciones que tiene el proceso como instrumento para que se cumpla el derecho es su duración en el tiempo. Desde que se formula la demanda solicitando la tutela judicial hasta que se obtienen la misma – en el caso de que haya estimación – debe pasar un periodo de tiempo, en el cual pueden cambiar las circunstancias fácticas.

            - En segundo lugar debemos recordar que una de las características que debe reunir el proceso, por prescripción constitucional, es la eficacia. La tutela judicial debe ser efectiva, lo que exige que las sentencias se cumplan de manera voluntaria o se ejecuten forzosamente, de manera que a través de la ejecución se hagan realidad las declaraciones y condenas judiciales.

            En dicho contesto, se pueden definir las medidas cautelares como aquel instrumento previsto por el Derecho para que se puedan obviar los riesgos de la duración temporal del juicio, en orden a su eficacia. Se puede decir que las medidas cautelares son un anticipo de la tutela judicial que se manifestará en la sentencia.

Características.

            Las medidas cautelares tienen una serie de rasgos o características:

            - Instrumentalidad. La medida cautelar siempre los es respecto de un proceso pendiente e inconcluso. La medida cautelar se subordina instrumentalmente a dicho proceso pues está en función de la pretensión que en aquél se ha hecho valer, anticipando o asegurando lo que podrá ser la eventual ejecución. Esta dependencia puede llevar a poner en duda la existencia real de un proceso cautelar paralelo al proceso declarativo.

            - Temporalidad. Como consecuencia de la mencionada intrumentalidad debe entenderse que la medida cautelar sólo guarda lógica en el periodo de tiempo en que el proceso está pendiente. La declaración formulada como resolución irrevocable pone fin a la medida cautelar.

Esa temporalidad justifica también la posible modificación que se pueda operar sobre las medidas cautelares en función del curso evolutivo de la pretensión en el proceso pendiente. Se refiere indirectamente la nueva LEC a la posible modificación de medidas cautelares en el art. 726.1.2ª, al señalar como característica de la medida cautelar “No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado”.

            - Asegurativa o conservativa. La medida cautelar supone una anticipación de la ejecución porque traslada al momento inicial del proceso los actos de ejecución propios de esa etapa del juicio; la sentencia firme que se dicte no haría más que suprimir la temporalidad de una medida ya adoptada. Así, un embargo preventivo no haría más que adelantar las actuaciones propias de un embargo ejecutivo. Sin embargo, quienes mantienen una concepción dualista del Proceso hablan de una función asegurativa o conservativa, pues hasta que no hubiera una sentencia firme no sería concebible hablar de ejecución.

            - Funcionalidad. Debe existir adecuación entre la pretensión que se ejercite y el contenido de la medida cautelar solicitada (o pretensión cautelar). Es claro lo que dice el art. 726.2 LEC al respecto.

            Así, el ejercicio de una acción de reclamación de cantidad podrá llevar a un embargo preventivo (art. 727.1ª LEC); si se discute la propiedad de una empresa se podrá plantear la intervención o administración de bienes productivos (art. 727.2ª LEC); El depósito de cosa mueble, cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesión del demandado (art. 727.3ª LEC).

10. Naturaleza jurídica y presupuestos.

            Sobre la naturaleza jurídica, decir solamente que se define como un derecho procesal: el derecho a la cautela es un derecho procesal que integra (con las características a las que nos hemos referido) el derecho a la tutela judicial efectiva. Es pues un derecho frente al Estado por el que pedimos se asegure la afectividad de la futura sentencia.

            Esta concepción es acogida por el art. 5 LEC al recoger entre los tipos de tutela jurisdiccional la de naturaleza cautelar.

            En cuanto a los presupuestos de las medidas cautelares son los siguientes:

            1) Fumus boni iuris (Apariencia de buen derecho). Es el primer requisito y debe traducirse como la apariencia de derecho. Sólo esta apariencia de derecho justificaría que se otorgara la tutela que supone la medida cautelar. Esta apariencia evidentemente exige una valoración o enjuiciamiento previo sobre la cuestión planteada, enjuiciamiento que estará limitado por los datos de que se disponga en el momento en que se acuerda la medida cautelar (demanda o antes).

Normalmente la apariencia de derecho se fundamentará en un principio de prueba de carácter documental (a diferencia de la medida ejecutiva que se adopta sobre la base de una sentencia firme). La LEC parte de la justificación documental, aunque no de forma taxativa, tal como se aprecia en el art. 728.2 LEC.

Artículo 728. Peligro por la mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución

2. El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar con su solicitud los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios de prueba, que deberá proponer en forma en el mismo escrito.

            2) Periculum in mora. Peligro de mora procesal. Hace referencia este presupuesto al propio fundamento de la medida cautelar: el peligro derivado por la duración de un juicio. La medida cautelar se otorga porque existe riesgo de que se pierda el patrimonio del demandado o de que de cualquier otra forma pueda devenir imposible la ejecución. La parte que litiga debe encontrar una cierta rentabilidad en el pleito, una seguridad de ejecución cuya exigencia resulta ahora mayor por la estructura económica y social.

            Sobre este punto se ha argumentado que, como la existencia del riesgo es consecuencia principalmente de la duración del proceso, el periculum in mora debe entenderse como algo objetivo, no derivado de circunstancias subjetivas que deba probar quien solicita la medida. Este se limitará a exponer cómo el riesgo puede afectar a la cosa litigiosa para que se justifique la concreta medida que se solicita. Frente a esto, el art. 728 LEC se muestra exigente.

Artículo 728. Peligro por la mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución

1. Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.

No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces. (art. 728.1 LEC).

            3) Caución. La concesión de la medida cautelar sitúa al litigante que la solicita en una situación privilegiada respecto de la otra parte. La fianza surge así como una exigencia del principio de igualdad de partes. (art. 728.3 LEC)

Artículo 728.

Peligro por la mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución

3. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.

El tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice, según el apartado anterior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida.

La caución a que se refiere el párrafo anterior podrá otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 529.

En los procedimientos en los que se ejercite una acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios, el Tribunal podrá dispensar al solicitante de la medida cautelar del deber de prestar caución, atendidas las circunstancias del caso, así como la entidad económica y la repercusión social de los distintos intereses afectados.

            La fianza atiende a dos funciones: constituye un elemento disuasorio frente a los abusos que pueda pretender el solicitante de la medida (la fianza retrae) y constituye una garantía de la indemnizaciones que puedan exigirse como consecuencia de los daños y perjuicios que la medida cautelar haya podido acarrear. La fianza no puede decirse que sea propiamente un requisito esencial; su adopción (y su cuantía) estarán en función de los otros presupuestos de las medidas (fumus y periculum) de manera que se consiga una situación de equilibrio entre las partes.

            4) Pendencia simultánea o posterior del juicio principal. Este presupuesto es consecuencia de la instrumentalidad de las medidas cautelares a la que ya nos hemos referido: hay medida cautelar mientras hay proceso pendiente y respecto de ese proceso pendiente.

            No obstante, debe apuntarse que la medida cautelar puede solicitarse antes de que se haya planteado el referido proceso, siempre que éste se inicie a continuación (medidas cautelares anticipadas). Por la misma razón, el art. 731.1.II LEC establece que no “podrá mantenerse una medida cautelar si el proceso quedare en suspenso durante más de seis meses por causa imputable al solicitante de la medida”.

Artículo 731.

Accesoriedad de las medidas cautelares. Ejecución provisional y medidas cautelares

1. No se mantendrá una medida cautelar cuando el proceso principal haya terminado, por cualquier causa salvo que se trate de sentencia condenatoria o auto equivalente, en cuyo caso deberán mantenerse las medidas acordadas hasta que transcurra el plazo a que se refiere el artículo 548 de la presente Ley. Transcurrido dicho plazo, si no se solicitara la ejecución, se alzarán las medidas que estuvieren adoptadas.

Tampoco podrá mantenerse una medida cautelar si el proceso quedare en suspenso durante más de seis meses por causa imputable al solicitante de la medida.

11. Clases de medidas y tipología en el proceso civil.

            Sobre las medidas cautelares en el ordenamiento español y su clasificación es preciso partir de una idea: no existe sistemática alguna en esta materia. La regulación y las previsiones en materia de medidas cautelares estaba difuminada por diversas leyes, con frecuencia vinculada a leyes especiales, como consecuencia del propósito del legislador de prever medidas cautelares específicas que atiendan a los particulares intereses que pueda haber en juego en relación con unos determinados derechos. La técnica legislativa alternativa consistiría en establecer unos parámetros generales sobre la solicitud y adopción de medidas cautelares, dejando margen de maniobra al Juzgador para que en cada caso concrete dichas medidas (que era el caso del art. 1.428 L.E.C./1881).

            La sistemática que plantea la nueva LEC, podríamos decir que es híbrida: se contienen primero (arts. 721 a 726) una serie de disposiciones generales sobre la medidas cautelares, y en el art. 727 se recoge un elenco de posibles medidas cautelares.

            Para ilustrar en qué pueden consistir estas medidas, se puede seguir una clasificación dependiendo del tipo de condena o ejecución que la medida cautelar pretenda garantizar:

            1) Medidas cautelares para asegurar el cumplimiento de condenas dinerarias.

            - El ejemplo típico de estas medidas es el embargo preventivo. Esta medida consiste en la anticipación del embargo (actividad propia de ejecución) al momento inicial del juicio. El embargo consiste en la afectación de bienes del deudor para su posterior transformación en dinero mediante el procedimiento de apremio (venta o realización forzosa). El embargo preventivo llevaría a cabo esa afectación de bienes en el mismo comienzo del proceso, de forma que si concluido éste, la sentencia fuera estimatoria de la demanda se continuaría con la fase de apremio y pago al acreedor.

     El art. 727.1ª LEC vincula el embargo preventivo a “asegurar la ejecución de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos, rentas y cosas fungibles computables a metálico por aplicación de precios ciertos.

            - Se puede incluir aquí también la medida prevista en el art. 727.8ª LEC que es la intervención y depósito de ingresos obtenidos mediante una actividad que se considere ilícita y cuya prohibición o cesación se pretenda en la demanda, así como la consignación o depósito de las cantidades que se reclamen en concepto de remuneración de la propiedad intelectual (es una medida importada del art. 136 de la Ley de Propiedad Intelectual).

            2) Medidas cautelares para el aseguramiento de ejecuciones de condenas a entregar cosa específica.

            - Si se trata de la entrega de una cosa mueble, se suele recurrir al depósito de la cosa (art. 727.3ª LEC). El depósito consiste en la extracción de una cosa mueble de la posesión del demandado, poniéndola en poder de una tercera persona denominada depositario, con el fin de garantizar la conservación de dicha cosa, objeto de un juicio.

     - Si se trata de la entrega de una empresa, la medida adecuada sería la intervención o administración judicial de bienes productivos (art. 727.2ª LEC).

            - Para la entrega de títulos valores, se puede recurrir a la prohibición de su negociación en Bolsa.

            - Cuando se trata de un bien inmueble, la medida a la que se recurre es la anotación preventiva de la demanda (art. 727.5ª LEC), o intervención judicial si el referido inmueble está vinculado a una actividad económica: minas, plantaciones...

            - En relación con acciones vinculadas a la división judicial de patrimonios, puede acudirse a La formación de inventarios de bienes, en las condiciones que el tribunal disponga (art. 727.4ª LEC).

            3) Medidas para el aseguramiento de condenas de hacer o no hacer. En este caso, ante el art. 727.7ª LEC prevé la orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad; la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta; o la prohibición temporal de interrumpir o de cesar en la realización de una prestación que viniera llevándose a cabo.

            Además, ante la diversidad de contenido que puede tener este tipo de obligaciones el legislador se ha previsto una cláusula de medidas cautelares innominadas (art. 727.11ª LEC) conforme a la que se pueden adoptar aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio.

12. Procedimiento.

Momento procesal.

El momento ordinario para la solicitud de las medidas cautelares será el de la presentación de la demanda principal.

De forma extraordinaria, podrán solicitarse anticipadamente, con carácter previo a la  interposición de la demanda:

-          acreditando razones de urgencia o necesidad.

-          Interponiendo la demanda principal en el plazo de 20 días desde la adopción de las medidas.

-          En caso contrario, será condenado en costas y se le declarará responsable de los eventuales daños y perjuicios.

Solicitud.

            La solicitud se realizará por escrito, mediante otrosí incorporado al escrito de demanda o con carácter autónomo si se solicitan con carácter previo, en el que se solicitará la adopción de una concreta actuación que garantice la futura eficacia de una posible estimación de la pretensión.

            La solicitud deberá fundamentar la concurrencia de los requisitos de las medidas cautelares y en la misma deberá ofrecerse la prestación de caución. Asimismo junto a la solicitud se aportarán los documentos que apoyen la adopción o deberán ofrecerse otros medios de prueba sobre la concurrencia de los presupuestos.  

Tramitación ordinaria.

La tramitación ordinaria implica la audiencia del demandado en la tramitación de las medidas cautelares. Así, tras la recepción de la solicitud el tribunal convocará a las partes a una vista, con las siguientes características.

- Esta vista podrá saltarse el orden de los asuntos pendientes, cuando así lo exija la efectividad de la medida cautelar.

- En la vista, las partes formularán alegaciones sobre la pertinencia o no de la medida, sirviéndose de las pruebas de que dispongan para acreditar su posición sobre la concurrencia o no de los presupuestos, previa admisión por parte del Juez.

- Puede ser objeto de discusión el tipo y la cuantía de la caución. Además, el afectado por las medidas cautelares puede solicitar del Tribunal la sustitución de la medida por una caución sustitutoria que, eventualmente, garantice el cumplimiento de la sentencia que pudiera dictarse.

El auto que acuerde las medias cautelares deberá especificar el régimen de las mismas. Se podrá recurrir en apelación,  sin efecto suspensivo.

El auto que las deniegue, será apelable, siguiendo tramitación preferente.

Llegado el caso podrá plantearse nueva solicitud si cambian las circunstancias.

Medidas cautelares inaudita parte.

            La regla general es que de la solicitud se dará audiencia al demandado, si bien cabe la posibilidad de adoptar medidas cautelares sin tal audiencia en los casos previstos en el art. 733.2 LEC.

Tal como hemos visto, con carácter extraordinario se podrá prescindir de la audiencia del demandado y de la vista:

-          si se acreditan razones de urgencia,

-          debiendo razonar esta alegación el tribunal si la admite.

-          En esto consiste la vigencia limitada del principio de contradicción.

En dichos casos, el Juzgado resolverá lo que proceda sobre la pertinencia o no de la medida cautelar, procediendo a su inmediata ejecución.

En ese caso de que se adopte la medida cautelar sin audiencia, se prevé la posibilidad de formular oposición en el plazo de 20 días desde la notificación del auto de adopción de medidas cautelares, se concederá trámite de oposición según los arts. 739 y ss LEC:

-          De la oposición se dará traslado al solicitante de las medidas cautelares.

-          Posteriormente se celebrará una vista como la prevista para la tramitación ordinaria por el art. 734 LEC.

Tras la vista, el Juez resolverá mediante auto en el que podrá dejar sin efecto o no las medidas cautelares adoptadas previamente. En caso de que se alcen las medidas cautelares, el auto que estima la oposición condenará al pago de los daños y perjuicios que la adopción de medidas hubiera podido generar.

Modificación y alzamiento de las medidas cautelares.

            Se podrá solicitar la modificación de las medidas adoptadas:

-          Si concurren hechos o circunstancias que no pudieron tenerse antes en cuenta.

-          La solicitud de modificación se tramitará conforme a los trámites previstos para la tramitación ordinaria (art. 734 LEC y siguientes).

La sentencia no firme, desestimatoria de la demanda principal supondrá el alzamiento de las medidas cautelares:

-          Salvo por razones motivadas y aumentando la caución.

-          Si la estimación es parcial, se resolverá qué hacer mediante auto.

Artículo 744. Alzamiento de la medida tras sentencia no firme.

1. Absuelto el demandado en primera o segunda instancia, el Secretario judicial ordenará el alzamiento de las medidas cautelares adoptadas, si el recurrente no solicitase su mantenimiento o la adopción de alguna medida cautelar distinta en el momento de interponer recurso contra la sentencia. En este caso se dará cuenta al tribunal, que oída la parte contraria y con anterioridad a remitir los autos al órgano competente para resolver el recurso contra la sentencia, resolverá lo procedente sobre la solicitud, atendiendo a la subsistencia de los presupuestos y circunstancias que justificasen el mantenimiento o la adopción de dichas medidas.

2. Si la estimación de la demanda fuere parcial, el tribunal, con audiencia de la parte contraria, decidirá mediante auto sobre el mantenimiento, alzamiento o modificación de las medidas cautelares acordadas.