11. Las cuestiones prejudiciales.

1. Concepto y clases.

Surgen en ocasiones en el proceso penal cuestiones de naturaleza ajena – civil, mercantil, administrativa – que necesitan ser depuradas de forma previa pues constituyen un punto de partida necesario para resolver la cuestión penal. Se produce la necesidad de utilizar conceptos jurídicos no penales para la integración del tipo penal o bien para la concreción de la responsabilidad.

Pero eso no basta para determinar la existencia de una cuestión prejudicial, sino que es necesario que el asunto en cuestión tenga la capacidad de generar un proceso ante un orden jurisdiccional distinto al penal. Es decir ha de tener entidad suficiente para ser objeto de un proceso diferenciado.

(ej. Ajenidad, es una relación jurídica que debe ser desentrañada en muchos casos, como en el delito de robo. Artículo 237. [Supuesto] Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas”).

La LECrim en su art. 3 habla de cuestiones que aparecen íntimamente ligadas al hecho punible y que es racionalmente imposible su separación.

“Artículo 3. [Prejudicialidad no devolutiva]
Por regla general, la competencia de los Tribunales encargados de la justicia penal se extiende a resolver, para sólo el efecto de la represión, las cuestiones civiles y administrativas prejudiciales propuestas con motivo de los hechos perseguidos cuando tales cuestiones aparezcan tan íntimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separación”.

Esto es consecuencia de que la ley penal establece como elementos de los que depende la responsabilidad penal no sólo hechos simples (“el que matare”) sino también conceptos valorativos (“lesionar la dignidad de otra persona”) en la práctica totalidad de tipos penales existe un concepto de estas naturaleza), conceptos jurídicos (“cosa mueble”), e incluso relaciones jurídicas no sometidas al derecho penal (cosa mueble ajena, haber recibido en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos). No siempre la utilización de conceptos jurídicos no penales implica la existencia de una cuestión prejudicial.

La ajenidad de la cosa en el delito de robo, la relación paternofilial en el abandono de familia...

La cuestión capital de estas cuestiones se centra en el órgano que debe resolverlas, lo que, a su vez sirve de criterio para establecer una tipología al respecto.

Las cuestiones prejudiciales no devolutivas son aquellas que puede resolver el propio órgano del orden penal, y las devolutivas o causas prejudiciales, son aquellas que han de ser resueltas necesariamente por el órgano competente, en general, para conocer del asunto o cuestión.


2. Las llamadas cuestiones prejudiciales no devolutivas (o no excluyentes).

Son las resueltas por el propio juez penal. El ámbito objetivo de estas cuestiones está delimitado por aquellos asuntos que determinen: (1) la distinta calificación jurídica del ilícito cometido; (2) distinto grado de responsabilidad. Es decir su resolución no lleva a excluir o afirmar la responsabilidad penal por inexistencia del delito.

La circunstancia de parentesco en el artículo 23:
“Artículo 23. [Parentesco]
Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente”.

La propiedad de los bienes en delito de incendio de bienes propios:

“Artículo 357. [Supuesto]
El incendiario de bienes propios será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años si tuviere propósito de defraudar o perjudicar a terceros, hubiere causado defraudación o perjuicio, existiere peligro de propagación a edificio, arbolado o plantío ajeno o hubiere perjudicado gravemente las condiciones de la vida silvestre, los bosques o los espacios naturales”.

La regla general es que las cuestiones prejudiciales en el orden penal son no devolutivas, es decir, que pueden ser resueltas por el propio órgano que se encuentre conociendo del proceso penal. Así, el art. 3 LECrim confiere competencia a los órganos del orden jurisdiccional penal para resolver las cuestiones prejudiciales que se planteen en el proceso del que se encuentren conociendo, pero sólo a los efectos de la represión.

Esto quiere decir que la resolución que se adopte sobre la cuestión tendrá únicamente efectos dentro del propio proceso penal, sin que tenga consecuencias en otro orden jurisdiccional. Es decir, no produce la decisión que tome el juez penal el efecto de cosa juzgada sobre la cuestiones de naturaleza ajena a la penal. Por ello se podrá volver a plantear la cuestión en un proceso de su naturaleza o en otro proceso penal.

Como es lógico el órgano jurisdiccional penal deberá aplicar, para resolver estas cuestiones, las normas materiales correspondientes.


3. Las causas prejudiciales (cuestiones prejudiciales devolutivas o excluyentes).

En este caso la cuestión prejudicial debe resolverse por el órgano jurisdiccional correspondiente en un proceso independiente. Realmente, desde el punto de vista terminológico, no es una cuestión, es una auténtica causa, resuelta en un nuevo proceso.

En otros supuestos la cuestión prejudicial ha de ser resuelta por el órgano jurisdiccional que tenga atribuida la competencia con carácter general para su resolución. Lo que determina esta excepción a la regla general es que la cuestión sea determinante para apreciar la existencia o no de responsabilidad penal – para determinar si es culpable o inocente, en términos generales –. En este caso dada la trascendencia que la cuestión puede tener sobre el proceso penal, se opta porque sea el órgano jursidiccional “natural” quien conozca del fondo del asunto.

“Artículo 4. [Prejudicialidad devolutiva]
Sin embargo, si la cuestión prejudicial fuese determinante de la culpabilidad o de la inocencia, el Tribunal de lo criminal suspenderá el procedimiento hasta la resolución de aquélla por quien corresponda; pero puede fijar un plazo que no exceda de dos meses, para que las partes acudan al Juez o Tribunal civil o contencioso-administrativo competente.
Pasado el plazo sin que el interesado acredite haberlo utilizado, el Secretario judicial, mediante diligencia, alzará la suspensión y continuará el procedimiento.
En estos juicios será parte el Ministerio Fiscal”.

Ajenidad de la cosa en el hurto o robo.

“Artículo 234. [Supuesto]
El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses si la cuantía de lo sustraído excede de 400 euros”.

La ajenidad del inmueble en el allanamiento de morada. En caso de que la vivienda no fuese ajena, no existe responsabilidad penal.

“Artículo 202. [Supuestos]
1. El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.
2. Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación la pena será de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses”.

Apropiación indebida...., quien se apropiase de una cosa que recibió por un título que genera la obligación de devolverlo, art. 252 CP. La cuestión se planteará en torno a la naturaleza del título y si realmente genera la obligación de devolverlo. En caso de que no exista la obligación de reintegrar no es delito.

“Artículo 252. [Supuestos]
Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable”.

En el fraude a la Hacienda Pública, art. 305 CP. La existencia real de la obligación tributaria, la cuantía de la misma y demás elementos integrantes del tipo. En caso de que no haya obligación tributaria no hay delito.

“Artículo 305. [Fraude a la Hacienda Pública]
1. El que, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones en especie obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de ciento veinte mil euros, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía”.

No basta con que la cuestión sea determinante de un cambio en la calificación jurídica o en la responsabilidad concreta (por determinar la entrada en juego de un atenuante o un agravante), sino que es necesario que determine la existencia o no de responsabilidad penal.

Como la cuestión surge en el proceso – no porque alguien la genere –, puede ser propuesta por cualquier parte o de oficio por el propio órgano jurisdiccional. El momento oportuno para la proposición de la resolución de la cuestión es hata el momento de declarar el juicio concluso para la sentencia – art. 740 LECrim. –. Lo propio es que la cuestión surja en toda su dimensión y todos sus extremos tras las calificaciones de las partes y los debates del juicio.

Por otra parte siendo un elemento clave de la resolución del litigio es propio de la fase del juicio oral, y no cabe que se plantee en la fase de instrucción a no ser que la acusación o el procesamiento dependan del elemento extrapenal.
Si se plantea una cuestión de estas características, el proceso penal se suspenderá por un plazo de dos meses con el fin de que las partes acudan ante los órganos jurisdiccionales competentes para plantear la pretensión al respecto.

En el caso de que transcurra el plazo sin que las partes hayan realizado actuación alguna al respecto, se alzará la suspensión y conocerá de la cuestión el órgano del orden penal.

El proceso se suspende por dos meses, dentro de los que se debe plantear la demanda, sino se plantea resuelve la cuestión el tribunal penal. Si se interpone demanda para resolver la cuestión, la suspensión es indefinida hasta la resolución de aquélla.